החלטה בתיק ת"א 61434/06

מבוא

המבקשת עותרת למתן צו מניעה זמני, אשר יאסור על המשיבה לממש ערבות בנקאית ע"ס 86,800 ש"ח, אשר הוציא בנק לאומי לישראל בע"מ ביום 4.2.04. המבקשת סבורה כי המשיבה אינה זכאית לממש ערבות זו, מן הטעם שהמבקשת קיימה את מלוא התחייבויותיה בקשר עם עסקת היסוד הנזכרת בכתב הערבות, לאמור: "התקשרות 931381/01 - לאספקת מנתק נתיכים נשלף מ"נ A400X3 כולל תקופת אחריות" (סעיף 1 סיפא לכתב הערבות, נספח א' לבקשה), מחד גיסא, ואילו המשיבה חפצה לממש את הערבות הנדונה מחמת טענה בדבר הפרת הזמנה אחרת לחלוטין מצד המבקשת, היא הזמנה מס' 1107905/01, מאידך גיסא.

רקע עובדתי

1.      המבקשת השתתפה במכרז (מס' 931381) שפורסם ע"י המשיבה. נשוא המכרז היה ייצור ואספקת מנתקי נתיכים נשלפים. ביום 17.6.03, הוכרזה המבקשת כזוכה. על פי תנאי ההזמנה (נספח ב' לבקשה), תאריך תחילת ההתקשרות הוא 15.9.03 וסיומה - ביום 14.9.05 (ראו עמ' 1 לתנאי ההזמנה וכן סעיף 4.1 לתנאי ההזמנה, בו נאמר כי ההתקשרות היא ל-24 חודשים שראשיתם "בתאריך הוצאת ההזמנה לספק". לא ידוע מהו מועד אחרון זה).

2.      על פי תנאי ההזמנה, ניתנה אופציה למשיבה להאריך את ההתקשרות ל-12 חודשים נוספים, בכפוף למסירת הודעה למבקשת, לא יאוחר ממועד סיום ההתקשרות המקורית (סעיף 4.5 לתנאי ההזמנה).

3.      על פי תנאי ההזמנה, העמידה המבקשת למשיבה ערבות בנקאית ע"ס 86,800, היא הערבות אשר בבסיס הבקשה (נספח א' לבקשה).

4.      ביום 10.8.05, החליטה וועדת המכרזים של המשיבה להאריך את ההתקשרות עם המבקשת ב-12 חודשים נוספים. המשיבה הודיעה על כך למבקשת במכתבה מיום 21.8.05, שנתקבל אצל המבקשת ביום 28.8.05 (נספח ה' לבקשה). במכתב זה הודיעה המשיבה כי "מימוש האופציה ייעשה בהזמנה חדשה שמספרה 1107905/01, אשר נמצאת בסבב חתימות בחברת החשמל ותשלח אליכם בימים הקרובים". הלכה למעשה, נמסרה ההזמנה החדשה הנ"ל למבקשת ביום 11.9.05 (סעיף 13 לתצהיר מטעם המשיבה). המבקשת סבורה כי לא נתקיימו התנאים למימוש האופציה, הן משום שההודעה וההזמנה החדשה נשלחו לאחר תום תקופת ההתקשרות המקורית, והן משום שההודעה מיום 21.8.05, אינה אלא הודעה על כוונה עתידית לממש אופציה ואין בה משום מימוש האופציה.

5.      המבקשת הודיעה למשיבה, במכתביה מיום 28.8.05, 11.9.05 ו-15.9.05 (נספחים ז - ט לבקשה) כי אין ביכולתה לספק הכמות נשוא ההזמנה לתקופת האופציה, מן הטעם שייצור מנתקי הנתיכים הנשלפים, במתכונתם כפי שהייתה על פי ההתקשרות בתקופה הראשונית - נפסק. הן המבקשת והן שותפה העסקי (Jean Muller GMBH), חדלו מייצור מוצר זה ועברו לייצור מוצר דומה בטכנולוגיה מתקדמת יותר.

6.      במפגש שקויים בין נציגי בעלות הדין ביום 31.10.05, הודיעה המבקשת למשיבה כי "לא ניתן לייצר ולספק יותר את דגם המנתק הנשלף שבמכרז", למעט כמות של 160 יחידות ללא תוספת מחיר ו-150 יחידות בתוספת של כ-61 ש"ח ליחידה (ראו סיכום הפגישה - נספח יד לתגובה).

7.      ביום 13.2.06, ביטלה המשיבה את ההזמנות מן המבקשת והודיעה כי היא שומרת על זכותה לנקוט כל הפעולות העומדות לה לפי הדין (ראו נספח י' לבקשה). ביום 22.10.06 ביקשה המשיבה מבנק לאומי לישראל בע"מ, לחלט את הערבות הבנקאית (ראו נספח יב לבקשה).

עמדת המבקשת

8.         המבקשת סבורה כי אין המשיבה זכאית לחלט את הערבות הנדונה. לגישתה, מתקיימים, בנסיבות, החריגים לעקרון העצמאות של הערבות הבנקאית. חריגים אלה מלמדים כי המשיבה נוהגת במרמה ובחוסר תום לב קיצוני בדרישת מימוש הערבות הבנקאית, ולחלופין -  קיימא לן נסיבות מיוחדות המצדיקות מניעת חילוט הערבות לעת עתה, והכל כאמור להלן:

(א)            המשיבה מנסה לממש ערבות שניתנה על פי הסכם אחד, בגין הפרתו (הנטענת) של הסכם אחר שלא נשתכלל כל עיקר;

(ב)            המשיבה התיימרה לממש את האופציה שניתנה לה על פי ההזמנה המקורית, לאחר תום התקופה למימושה;

(ג)            המשיבה יודעת כי אין באפשרות המבקשת לספק את המוצר, מחמת הפסקת ייצורו הן במפעלה והן במפעלו של שותפה העסקי בגרמניה;

(ד)            עקרון ההתאמה לא נתקיים בנסיבות. זאת, מן הטעם שהערבות ניתנה בקשר עם הזמנה מס' 931381/01. לשם מימושה נדרש כי תנאי הפעלת האופציה הגלומה בהזמנה יופעלו הדווקנות ובדיוק רב. לא כך אירע. המשיבה לא מימשה את האופציה אלא שלחה הזמנה חדשה לחלוטין, הנושאת מספר אחר לחלוטין                    (1107905/01) ותנאיה אינם תנאי מימוש אופציה אלא תנאי התקשרות חוזית חדשה ונפרדת מקודמתה;

(ה)            עניין לנו בסיכול החוזה בידי צד ג'. בעת ההתקשרות החוזית שבין המבקשת לבין המשיבה, לא ניתן היה לצפות כי כשנתיים לאחר מכן, יחדל היצרן הגרמני מייצור הפריט נשוא ההתקשרות החוזית.

עמדת המשיבה

9.         המשיבה סבורה כי אין ממש בטענות המבקשת. לשיטתה, עניין לנו בערבות בנקאית אוטונומית. על כן, אין להידרש לבחינת עיסקת היסוד. אשר לטענת אי-ההתאמה, אין לגלות כל אי התאמה בדרישת המימוש של הערבות הבנקאית. לחלופין, טוענת המשיבה כי אם יהא מקום לבחינת עיסקת היסוד, תגלה בחינה זו כי מימוש האופציה נשוא ההזמנה המקורית, נעשה כדין ובמועד; כי המשיבה פעלה על פי זכותה עת מימשה את האופציה; וכי טענת הסיכול אין לה על מה שתסמוך. בחינת עיסקת היסוד תוסיף ותגלה כי לכל היותר, עניין לנו במחלוקת חוזית גרידא ולא במרמה או בנסיבות מיוחדות. משכך, שוב אין למנוע - ולו לשעה - מימושה של הערבות דנן.

הדיון בבקשה